В поисках исчезнувших исключительных полномочий субъектов Российской Федерации

А. БЛАНКЕНАГЕЛЬ

"Сравнительное конституционное обозрение", 2007, N 1

Бланкенагель Александр - профессор Университета им. Гумбольдта, г. Берлин.

Несмотря на то что Россия по своему территориально-правовому устройству является федерацией, автором данной статьи высказывается точка зрения о том, что многие проблемы децентрализации в нашей стране не решены. Одним из ключевых вопросов в этой связи является вопрос о наличии исключительной компетенции субъектов Российской Федерации. Автор тщательно анализирует положения Конституции и федерального законодательства, чтобы дать ответ на вопрос: действительно ли Конституция практически не закрепляет никаких полномочий за субъектами Российской Федерации?

Федерализм,
или вопрос минимального стандарта децентрализации

Федерализм подразумевает наличие принципа децентрализации. Выполнение одних обязанностей и функций государства осуществляется центром, то есть федерацией, других - региональными структурами, являющимися вторым уровнем государственности. Различные государства выбрали для себя федеративную структуру: существуют относительно маленькие федерации с гомогенным населением, такие, как Австрия, и очень большие с гетерогенным населением - Бразилия, Индия или США. Среди крупных государств с многочисленным населением существует только одно, не являющееся федерацией, - это Китайская Народная Республика. Федеративные системы, как показывает практика, имеют преимущества перед унитарными ввиду их большей гибкости, которая объясняется обусловленной децентрализацией возможностью приспосабливаться к различным обстоятельствам, а также из-за большего демократического потенциала федерализма. Исходя из вышесказанного, следует поприветствовать тот факт, что Россия, являющаяся территориально самым большим государством с гетерогенным населением, выбрала федеративную структуру.

Удивление возникает, если проанализировать содержание российского федерализма. На первый взгляд, в отношении степени децентрализации ситуация выглядит неудовлетворительной как на уровне Конституции Российской Федерации, так и на уровне законодательства: уже в самой Конституции федерализм закреплен весьма централизованным. Так, например, складывается впечатление, что все существенные предметы ведения находятся у центра, а реализация предметов совместного ведения не ограничена какими бы то ни было правовыми условиями (это мы будем подробно рассматривать далее). Совет Федерации не имеет права абсолютного вето в отношении проектов федеральных (не федеральных конституционных) законов; Конституция не требует, чтобы в Совет Федерации входили действительно влиятельные представители субъектов Федерации. С финансовой точки зрения, Конституция не закрепляет за субъектами возможность получения достаточных собственных доходов и не защищает их от "распродажи" со стороны центра <1>. Собственной судебной системы в субъектах Федерации практически не существует; таким образом, на региональном уровне отсутствует третья ветвь власти <2>.

--------------------------------

<1> Имеется в виду, что в России отсутствуют конституционно-правовые ограничения возможности финансирования проектов субъектов за счет средств федерального центра, как это урегулировано в Германии в статье 104а Основного Закона ФРГ (положение ограничивает федеральное финансирование проектов земель 25% от общего объема инвестиций, что призвано предотвратить ситуацию, когда Федерация за счет больших инвестиций будет "убеждать" земли делать то, что она хочет).

<2> См.: Вестник Конституционного Суда Российской Федерации (далее - ВКС РФ). 1998. N 3. С. 66 - 68.

Действующее законодательство еще больше усугубляет и без того слабое положение субъектов, и в целом ряде случаев Конституционный Суд Российской Федерации "благословил" эту тенденцию. В качестве примера можно привести Федеральный закон от 6 октября 1999 года N 184-ФЗ "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации" (и его редакцию по состоянию на декабрь 2006 года). Закон устанавливает очень далеко идущие и детализированные возможности вмешательства центра в деятельность исполнительной и законодательной власти субъектов Федерации. В области законотворчества по предметам совместного ведения большинство полномочий субъекты были вынуждены передать Федерации, что свело выполняемую ими функцию к строго контролируемому исполнению федеральных законов. Ситуацию не изменили и недавно внесенные в этот Закон поправки <3>. Губернаторы и президенты субъектов Федерации фактически назначаются Президентом РФ. Косвенно, с помощью связанной с процедурой замещения постов глав исполнительной власти субъектов возможностью роспуска местных парламентов, Президент РФ контролирует и региональные законодательные органы. В конце 2005 года Конституционный Суд РФ признал это нововведение конституционным <4>. В Совете Федерации (органе, призванном представлять интересы субъектов на федеральном уровне) больше не заседают влиятельные представители регионов; изменение порядка формирования состава Совета Федерации привело на практике к тому, что направление представителей из региона и для региона со стороны исполнительных и законодательных органов власти субъекта стало необязательным: в палату попадают политики из Москвы, не имеющие устойчивых связей с регионами и их интересами. Кроме того, Президент РФ контролирует состав членов Совета Федерации: главы исполнительной власти вряд ли могут отклонить указания Президента РФ в отношении назначения представителей в верхнюю палату, так как им грозит отстранение от должности ввиду утраты доверия Президента. В области сбора налогов у субъектов Федерации больше нет права собственного налогового финансирования <5>, большая часть прибыли от использования ценных природных ресурсов направляется в центр, что приводит к зависимости регионов от него. Закрепленная в Конституции РФ автономия субъектов толкуется в практике Конституционного Суда РФ весьма ограничительно <6>. Даже по таким символическим вопросам, как, например, использование латинского алфавита для национальных языков республик (выбор государственного языка все же является гарантированным статьей 68 Конституции РФ правом, которое должно включать в себя и выбор языка написания), федеральный законодатель высказался против и получил поддержку Конституционного Суда РФ <7>.

--------------------------------

<3> См., в частности: статьи 26.3 - 26.9 Федерального закона N 184-ФЗ по состоянию на январь 2006 года.

<4> ВКС РФ. 2006. N 1. С. 49.

<5> См.: статьи 13 - 15 Налогового кодекса РФ.

<6> К примеру, следует еще раз указать на второе Постановление по Алтаю // ВКС РФ. 2000. N 5. С. 2; см.: два других Определения, подтверждающие это решение // Там же. С. 53, 59.

<7> Конституционный Суд Российской Федерации: Постановления. Определения: 2004 / Сост. и отв. ред. В.Г. Стрекозов. М.: Юристъ, 2005. С. 225.

Показателем федерализации (федеративного или даже не федеративного <8>) государства должен быть достигнутый уровень децентрализации. Основываясь на данном критерии, следует заметить, что дела у российского федерализма идут плохо. Этого мнения придерживаются многие западные ученые <9>, и было бы наивно закрывать глаза на сложившуюся общую ситуацию. Тем не менее здесь следует подробнее рассмотреть сферу совместной (законодательной) компетенции Федерации и ее субъектов. Действительно ли Конституция РФ не закрепляет за субъектами практически никаких полномочий? Если же Конституция закрепляет за ними определенный объем компетенции, то как следует относиться к Федеральному закону N 184-ФЗ?

--------------------------------

<8> Формально Испания не является федерацией. Однако она за счет автономных статутов ее регионов достигла такой степени децентрализации, что многие федерации могут этому только позавидовать; ввиду особенностей испанской Конституции, дающей регионам возможность забирать себе полномочия у центра, еще не достигнут окончательный уровень децентрализации.

<9> Brunner G. Der russische Foderalismus: Bilanz eines Jahrzehnts. Munster: Lit, 2004; Kahn J. Federalism, Democratisation and the Rule of Law in Russia. Oxford: Oxford University Press, 2002; Ross C. Federalism and Democratisation in Russia. Manchester: Manchester University Press, 2002.

Конституционное распределение полномочий
в области законодательства

В отношении распределения полномочий в сфере законодательства российская Конституция пользуется принципом, знакомым и другим конституциям: она определяет компетенцию субъектов Федерации в статье 73, которая не подлежит применению, если Конституция уже регулирует конкретный предмет в других статьях. Подобные исключения приведены в статьях 71 и 72 Конституции, а также в некоторых других конституционных положениях. В статье 71 определен перечень предметов, находящихся в ведении Федерации; в статье 72 названы предметы, находящиеся в совместном ведении Федерации и субъектов, без определения того, что же, собственно, следует понимать под совместным ведением. Порядок осуществления компетенции в рамках статей 71 - 73 Конституции РФ урегулирован в статье 76. Наряду с этим существуют также отдельные конституционные положения, указывающие на необходимость регулирования того или иного вопроса в форме федерального <10> или федерального конституционного <11> закона и устанавливающие таким образом исключительную компетенцию Федерации вне предметов ведения, упомянутых в статьях 71 - 73, и других норм Конституции РФ. Таким образом, существует два направления для поиска исключительной компетенции субъектов Федерации. Первое - это списки предметов ведения статей 71 и 72 Конституции РФ, а точнее, те области государственной деятельности, которые не упомянуты ни в этих статьях, ни в специальных конституционных положениях и, следовательно, охвачены "субсидиарной" компетенцией, предусмотренной статьей 73. Вторым направлением для поиска является статья 76 Конституции: вопрос здесь заключается в том, оставляет ли эта статья субъектам Федерации какие-либо области регулирования по предметам, находящимся в совместном ведении. Установить это было бы возможно, если бы осуществление Федерацией полномочий по предметам совместного ведения ограничивалось определенными условиями, при несоблюдении которых регулирование в этих областях входило бы соответственно в компетенцию субъектов, как это предусматривается в конституциях других государств <12>.

--------------------------------

<10> См., например: ч. 2 ст. 77, ч. 3 ст. 75 Конституции РФ.

<11> См., например: ч. 2 ст. 114, ч. 3 ст. 128 Конституции РФ.

<12> См., например: абз. 2 ст. 72, абз. 2 и 3 ст. 75 Основного Закона ФРГ (в старой редакции до реформы федеративных отношений летом 2006 года).

Списки предметов ведения,
установленные в статьях 71 и 72 Конституции РФ

При ознакомлении с перечнями предметов ведения, приведенными в статьях 71 и 72, бросается в глаза то, что, несмотря на некоторую разницу в формулировках, законодатель закрепил отдельные вопросы одновременно и в качестве предметов ведения Федерации, и в качестве предметов, находящихся в совместном ведении Федерации и субъектов. Так, например, в пункте "в" статьи 71 Конституции РФ определено, что "регулирование и защита прав и свобод человека и гражданина" является предметом ведения Федерации, при этом пункт "б" части 1 статьи 72 относит "защиту прав и свобод человека и гражданина" к предметам совместного ведения. То же самое имеет место и в случае с "регулированием и защитой прав национальных меньшинств" и "защитой прав национальных меньшинств". Единственная возможность толкования, позволяющая избежать пересечения соответствующих положений Конституции, - это акцент на разнице между регулированием и защитой, с одной стороны, и защитой - с другой; однако такое различие является не слишком практичным <13>. Есть и другие примеры возможного пересечения статей 71 и 72 Конституции РФ, хотя они и не вполне очевидны <14>. В конце концов, не следует забывать, что даже в самой статье 72 имеются пересечения (двойное регулирование): примером может служить охрана окружающей среды, упомянутая в пункте "д" и появляющаяся еще раз как полномочие законодательной деятельности в пункте "к". Все это говорит о том, что указанные положения могли быть недостаточно продуманы законодателем (хотя перечни предметов ведения практически без изменений вошли в Конституцию РФ из Федеративного договора 1992 года, то есть проблема не могла возникнуть по причине недостатка времени, находившегося в распоряжении Конституционного совещания <15>). При толковании рассматриваемых норм необходимо учитывать возможные ошибки законодателя и, используя общие принципы толкования, исходить из более широкого объема прав там, где соответствующие положения не имеют смысла.

--------------------------------

<13> Аргументировать следует таким образом, что только Федерация имеет исключительное право на регулирование, а совместные полномочия имеются только в отношении защиты прав с помощью определенных мер. Однако в этом мало смысла, так как если даже пункт "б" части 1 статьи 72 Конституции РФ понимать как положение, регулирующее обеспечение защиты прав и свобод, то это обеспечение трудно представить себе без административного нормотворчества, унифицирующего применение права.

<14> См., например: в отношении используемого в пункте "м" статьи 71 Конституции РФ понятия "безопасность", которое в этом контексте может иметь только значение, противоположное понятию "оборона", и подразумевать только внутреннюю безопасность; однако та же внутренняя безопасность является частью совместных полномочий по обеспечению законности и правопорядка (п. "б" ч. 1 ст. 72 Конституции РФ): в Конституции говорится об общественной безопасности. Потенциальными пересечениями являются "судебная система и прокуратура" (п. "о" ст. 71 Конституции РФ) и "кадры судебных и правоохранительных органов" (п. "л" ч. 1 ст. 72 Конституции РФ), а также "защита государственных границ" (п. "н" ст. 71 Конституции РФ) и "режим пограничных зон" (п. "б" ч. 1 ст. 72 Конституции РФ).

<15> См.: статьи I и II Договора о разграничении предметов ведения и полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и органами власти суверенных республик в составе Российской Федерации от 31 марта 1992 года; расхождением является, к примеру, добавление "интеллектуальной собственности" в пункт "о" статьи 71 Конституции РФ или незначительные различия формулировок (п. "н" ст. I Федеративного договора - "статус и защита государственных границ"; п. "н" ст. 71 Конституции - "определение статуса и защита государственной границы"). Договоры с другими субъектами содержат аналогичные положения.

Ограничение полномочий Федерации
по конкретным предметам ведения

Первым направлением для поиска исключительной компетенции субъектов являются ограничения некоторых полномочий в списке предметов совместного ведения, закрепленном в статье 72 Конституции РФ. Так, пункт "е" части 1 данной статьи определяет "общие вопросы воспитания, образования, науки, культуры, физической культуры и спорта" как предмет совместного ведения Федерации и субъектов. Если же сделать обратный вывод, то получится, что конкретные вопросы в этой области находятся в исключительной компетенции субъектов. В пункте "и" говорится об "общих принципах налогообложения и сборов в Российской Федерации", а в пункте "н" - об "общих принципах организации системы органов государственной власти и местного самоуправления". Статья 71 Конституции РФ, регулирующая область исключительной компетенции Федерации, тоже содержит такой вид ограничения полномочий: согласно пункту "ж" этой статьи, "основы ценовой политики" являются предметом ведения Федерации. То есть за пределами этих основ, согласно статье 73 Конституции РФ, начинается сфера исключительной компетенции субъектов. Другой вид ограничения полномочий центра мы находим в пунктах "ж" и "о" части 1 статьи 72: предметом совместного ведения здесь является "координация вопросов здравоохранения" и "координация международных и внешнеэкономических связей субъектов Российской Федерации". Таким образом, все, что в этих областях выходит за рамки осуществления координации, является исключительной компетенцией субъектов.

Что же следует понимать под общими вопросами или общими принципами; что такое координация и что выходит за ее пределы? Уточнение этих понятий - это задача российского законодателя, а в случае возникновения спора - Конституционного Суда РФ; поэтому я здесь выражаю только некоторые осторожные соображения. Что касается координации, то ответ достаточно прост: речь идет о гармонизации и согласовании (в принципе самостоятельной) деятельности субъектов Федерации. Вполне возможно, что в области здравоохранения Федерация имеет право на установление определенных принципов и обязанностей передавать федеральному центру сведения, необходимые для обеспечения обслуживания населения в общих и специализированных медицинских учреждениях; можно представить себе и допустимость определенных санкций за невыполнение координационных предписаний. В области международных и внешнеэкономических связей субъектов федеральный законодатель издал подобный координирующий Закон <16>. Некоторые его положения (за исключением ограничения установления субъектами международных и внешнеэкономических связей и частично слишком далеко идущих возможностей федерального вмешательства) являются хорошим примером ограниченного (гармонизирующего) федерального регулирования международной и внешнеэкономической деятельности субъектов.

--------------------------------

<16> Федеральный закон N 4-ФЗ от 4 января 1999 года "О координации международных и внешнеэкономических связей субъектов Российской Федерации".

Труднее определить содержание понятий "общие вопросы" и "общие принципы". Конкретизирующая и уточняющая эти два понятия судебная практика почти отсутствует <17>. Возникает впечатление, что общие принципы включают в себя два аспекта: во-первых, соответствующие положения не должны действовать непосредственно в отношении граждан, поскольку они направлены в адрес законодательных органов субъектов и устанавливают основные принципы регулирования, такие, например, как минимальная и максимальная величина избирательных участков или минимальная и максимальная продолжительность работы выборных государственных органов власти и тому подобное. Во-вторых, у субъектов должна оставаться сфера самостоятельного регулирования, то есть свободного выбора варианта регулирования (в рамках установленных центром принципов). Таким образом, ограничение посредством установления общих принципов исключает возникновение ситуации, в которой субъект вынужден копировать положения федерального законодательства.

--------------------------------

<17> См., например: ВКС РФ. 2002. N 3. С. 17 - 18.

В отличие от общих принципов ограничение полномочий Федерации по предметам совместного ведения общими вопросами предполагает возможность полного регулирования с непосредственным действием норм в отношении граждан или же других субъектов права: например, на федеральном уровне возможно установление перечня обязательных школьных предметов и разновидностей аттестатов в рамках общих вопросов образования. Конкретные вопросы, такие, например, как комбинирование отдельных школьных предметов, не могут входить в федеральную компетенцию. Следовательно, регулирование в рамках общих принципов и координации определенной деятельности субъектов должно обеспечивать минимальный стандарт федеральной гомогенности при одновременном обеспечении федеральной гетерогенности в отношении решения конкретных вопросов. Такая целевая установка обеспечения минимального стандарта гомогенности делает очевидным то, что расположение указанных полномочий в списке предметов совместного ведения является неправильным: логичнее было бы отнести их к исключительной компетенции Федерации <18>.

--------------------------------

<18> В области предметов совместного ведения в том числе и субъекты обладают правом законодательного регулирования: означает ли это, что какой-нибудь субъект Федерации может формулировать общие принципы для другого субъекта? В этом вряд ли есть смысл.

Между прочим, даже статья 71 Конституции РФ содержит ясные указания на области исключительной компетенции субъектов. В ряде случаев полномочия центра ограничиваются "федеральными" вопросами. К примеру, пункт "ж" данной статьи устанавливает, что к ведению Российской Федерации в области экономического законодательства относятся федеральные банки; следовательно, банки субъектов - это компетенция субъектов. То же самое относится и к пункту "е", закрепляющему федеральные программы в различных областях как предметы исключительного ведения Федерации; разумеется, что и у субъектов есть право законодательного регулирования программ в областях государственного, социального, культурного и национального развития. Федеральные энергетические системы и федеральный транспорт предполагают, согласно пункту "и", наличие аналогичных структур и на уровне субъектов; это относится, согласно пункту "т", и к федеральной государственной службе.

Ограничение федеральной компетенции
исключительно законодательными полномочиями

Если внимательно изучить статьи 71 и 72 Конституции РФ, то можно обнаружить еще одно ограничение федеральных полномочий. Статья 71 - это положение, регулирующее исключительную федеральную компетенцию, оно устанавливает, что уголовное, уголовно-процессуальное и уголовно-исполнительное законодательство находится в ведении Российской Федерации; соответственно, согласно статье 73, вся сфера исполнения этих видов законодательства находится в исключительной компетенции субъектов. Также статья 71 последовательно ограничивает полномочия Федерации только законодательными в сфере гражданского, гражданско-процессуального и арбитражно-процессуального права. Статья 72 Конституции аналогичным образом регулирует предметы совместного ведения: пункт "к" данной статьи ограничивает федеральные полномочия административным, административно-процессуальным, трудовым, семейным, жилищным, земельным, водным, лесным законодательством, законодательством о недрах, об охране окружающей среды. В обоих случаях это означает, что применение федеральных законов относительно перечисленных предметов ведения является исключительной компетенцией субъектов Федерации.

Если попытаться понять, что подразумевают эти положения, и сопоставить их с территориальным устройством Российской Федерации, то можно прийти к четкому выводу о том, что Конституция запрещает применение соответствующих законов федеральными органами исполнительной власти по всем перечисленным предметам ведения, другими словами, создание территориальных органов федеральной исполнительной власти на основании части 1 статьи 78 Конституции РФ является неприемлемым по всем этим предметам ведения. Взглянув на существующие территориальные органы, становится понятно, что значительное их количество было создано с нарушением статьи 71 и пункта "к" статьи 72: Федеральное агентство кадастра объектов недвижимости и Федеральная служба по труду и занятости - это только два примера федеральных органов исполнительной власти, которые обладают подструктурой территориальных органов исполнительной власти <19>.

--------------------------------

<19> См. детальный анализ с указанием соответствующих нормативных актов в: Бланкенагель А., Калинина И. Структура системы исполнительной власти в Российской Федерации: формально-функциональная сегментация или классическая иерархизация // Актуальные проблемы федеративных отношений в Российской Федерации. 2006. С. 120 - 131 (http://www.federalism.ru/docs/final_book.zip). Сборник издан проектом ТАСИС "Институциональный, правовой и экономический федерализм в Российской Федерации".

Другие ограничения

Существует также другое положение Конституции РФ, которое может, в зависимости от его трактовки, ограничивать федеральные полномочия. В соответствии с частью 3 статьи 36 условия и порядок пользования землей определяются на основе федерального закона. Существуют два подхода к толкованию этого положения (которые не обязательно исключают друг друга). Первый подход состоит в том, что фраза "на основе федерального закона" может означать, что Федерация должна регулировать основной порядок и условия пользования землей, а субъекты издавать подробные и конкретные законы в этой области; в этом понимании положение аналогично пунктам "е" или "н" статьи 72 Конституции РФ, которые уже обсуждались выше. Другой подход основан на том, что данное положение касается делегирования законодательных полномочий исполнительной власти: в этом случае подробное регулирование порядка и условий пользования землей должно было бы осуществляться правительственными постановлениями. Вполне можно предположить, что действие части 3 статьи 36 Конституции РФ направлено на адаптацию федерального законодательства к специфическим местным условиям, которые влияют на пользование землей; в этом случае данное положение предоставляло бы определенные законодательные полномочия субъектам. До настоящего момента Конституционный Суд РФ избегал необходимости давать строгую трактовку соответствующей нормы <20>.

--------------------------------

<20> См.: ВКС РФ. 2004. N 1. С. 85. В данном решении Суд лишь упоминает о части 3 статьи 36 Конституции РФ, не давая при этом строгой трактовки.

Компетенция субъектов Федерации
согласно статье 73 Конституции РФ

Третья возможность найти "исчезнувшие" исключительные полномочия субъектов - это внимательный анализ перечней предметов ведения, содержащихся в статьях 71 и 72 Конституции РФ, с целью выявления областей государственной деятельности, не попавших в эти списки: в этом случае, согласно статье 73 Конституции, регулирование в данных областях является исключительной компетенцией субъектов. Хотя здесь нужно быть осторожным: некоторые предметы не упомянуты буквально и скрываются в других, предполагающих более широкое толкование, иначе можно было бы получить неприемлемые результаты. Например, в статьях 71 и 72 не упомянуто хозяйственное право. Не упомянуты ни буквально, ни как части хозяйственного права такие области, как корпоративное, конкурентное право, ценные бумаги, банкротство. Нет смысла относить их к ведению субъектов Федерации (хотя такая точка зрения была бы подкреплена хорошими формальными и историческими аргументами <21>). Хозяйственное право, вероятнее всего, охватывается "основами единого внутреннего рынка" (п. "ж" ст. 71) и частично "гражданским правом" в широком понимании <22> (п. "о" ст. 71), и, пользуясь аргументом здравого смысла, его следует относить к исключительной федеральной или к совместной компетенции.

--------------------------------

<21> Понятие "хозяйственное право" было и в прошлом широко используемым понятием, так что конституционный законодатель должен был знать как само понятие, так и входящие в него области права; этот аргумент позволяет утверждать, что данные области хозяйственного права должны были бы быть отнесены к исключительной компетенции субъектов. Однако ввиду единства российского внутреннего рынка такое положение вещей было бы совершенно бессмысленным и вредным.

<22> При этом, с точки зрения системы права, понятие "гражданское право" не должно толковаться широко: при широком толковании не было бы необходимости в упоминании интеллектуальной собственности в тексте Конституции РФ как области гражданского права в широком его понимании.

В некоторых случаях трудно определить, в чью компетенцию входит регулирование той или иной области. Хорошим примером является не упомянутое в тексте Конституции РФ сельское хозяйство. Возможно, эту область следует отнести к пункту "в" части 1 статьи 72 (землепользование) или же к пункту "д" части 1 той же статьи (природопользование). Однако сельское хозяйство, в том числе и в юридическом языке, является настолько используемым понятием <23>, что возникают весомые аргументы в пользу того, что под природопользованием или землепользованием понимается как раз не сельское хозяйство; в результате, ввиду больших региональных различий, имеет смысл отнести данную область к исключительной компетенции субъектов Федерации.

--------------------------------

<23> См., например: статья 77 и следующие Земельного кодекса РФ (в ред. Федерального закона от 31 декабря 2005 года N 206-ФЗ).

Какие же области государственной деятельности действительно отсутствуют в статьях 71 и 72 Конституции и, как следствие, являются областями, входящими в исключительную компетенцию субъектов? Во-первых, это полномочия, затрагивающие вопросы государственности субъектов, такие, как бюджет и финансы, выборы и референдумы <24>, наем государственных служащих субъекта, приобретение и использование собственности субъекта или же третьих лиц на соответствующей договорной основе, самовыражение субъекта при помощи государственных символов, а также развитие исторической и современной культуры и спорта и т.д. <25>. В широком понимании сюда относятся также области архивного дела и статистики <26>. Наряду с этими исключительными полномочиями, вытекающими из права субъектов на самоорганизацию, имеется целый ряд случаев, когда, ввиду отсутствия упоминания о соответствующих предметах ведения в статьях 71 и 72 Конституции РФ в комбинации с принципом "субсидиарной" компетенции, заложенным в статье 73, неизбежно следует согласиться с тем, что данные предметы ведения входят в исключительную компетенцию субъектов. Можно привести некоторые примеры, в которых исключительная компетенция субъектов имеет смысл: удаление и переработка мусора, законодательство о печати и издательствах <27>, ведение актов гражданского состояния, похоронное дело или юридические консультации без участия адвоката <28>. Подумать следует и об области защиты данных и доступа к информации или же о таких областях, как ремесленное производство и прочие услуги, которые вряд ли могут относиться к "основам единого российского рынка".

--------------------------------

<24> Согласно практике Конституционного Суда РФ в отношении выборов наблюдается тенденция к использованию в качестве правовой основы для выборов государственных органов субъектов федерального права; по моему мнению, это малоубедительно. См. по этому вопросу (с указаниями на решения Конституционного Суда): Бланкенагель А. Сколько централизма выдержит федеративное государство? Постановление Конституционного Суда Российской Федерации о "назначении" губернаторов // Сравнительное конституционное обозрение. 2006. N 2(55). С. 153.

<25> Названные полномочия можно найти и с помощью обратного вывода, прочитав положение пункта "е" части 1 статьи 72 Конституции РФ.

<26> В пункте "р" статьи 71 Конституции РФ говорится об официальной статистике без упоминания слова "федеральной"; тем не менее, с точки зрения здравого смысла, Федерация не должна быть ответственна за сбор статистических данных в субъектах.

<27> Четкая федеральная компетенция здесь отсутствует (однако федеральные законы в этой области имеются); в лучшем случае можно было бы обратиться к положению пункта "е" части 1 статьи 72 Конституции РФ, в которой говорится о культуре, хотя с ограничением общими вопросами. Упомянуть стоит также и отдельное полномочие в части 3 статьи 55 Конституции РФ: законодательство в области печати и издательств как ограничение свободы мысли и слова. Однако это означало бы сомнительное (пере-)толкование общего положения, призванного установить границы конституционной гарантии основного права человека, в специальное положение, определяющее компетенцию.

<28> В пункте "л" части 1 статьи 72 Конституции РФ имеется только упоминание адвокатуры и нотариата.

В то же время, несмотря на отсутствие ясного упоминания в тексте Конституции, с точки зрения здравого смысла, трудно согласиться с компетенцией субъектов в следующих областях: миграция, дорожное движение <29>, право Интернета <30> или правовое регулирование трансплантации органов, искусственного оплодотворения, биогенетики <31>. Было бы разумно, если регулирование этих областей входило бы в компетенцию Федерации; однако о них в Конституции РФ ничего не сказано.

--------------------------------

<29> Пункт "и" статьи 71 Конституции РФ наделяет Федерацию исключительной компетенцией по регулированию в области федерального транспорта и путей сообщения: это звучит как строительство и содержание дорог. Обратить внимание следовало бы в этой связи на положение пункта "б" статьи 72 Конституции РФ (обеспечение общественной безопасности); но и это было бы очень широким толкованием данного положения.

<30> В этой связи следует обратить внимание на положение пункта "и" статьи 71 Конституции РФ (информация и связь): и это несмотря на то, что понятие "Интернет" выходит далеко за рамки указанных понятий. Такое широкое толкование является в данном случае оправданным, так как в 1993 году конституционный законодатель все-таки не был в состоянии задуматься над этим и не должен был об этом думать.

<31> Можно ли эти важные положения включить в понятие "координация вопросов здравоохранения"? Весьма сомнительно; законодателю проблема должна была быть знакома, так как она обсуждалась уже с середины 80-х годов (см., к примеру: Van den Daele W. Mensch nach Mab. Munchen: Beck, 1985).

Толкование статьи 76 Конституции РФ

Анализируя часть 2 статьи 76 Конституции РФ и пытаясь понять ее содержание в контексте полного текста данной статьи, а также российских (советских) федеральных традиций, можно подумать, что это положение написано в духе старых правил, согласно которым Федерация принимает законы, регулирующие основные принципы, - так называемые основы, которые впоследствии преобразуются субъектами Федерации в региональные законы прямого действия. Это было российской (советской) традицией и в большей или меньшей степени являлось предметом Федеративного договора 1992 года, действующего и в настоящее время, в частях, не противоречащих Конституции 1993 года <32>. Кроме того, заслуживает особого внимания различие между частями 1 и 2 статьи 76. Согласно части 1 законы, принимаемые по предметам исключительного ведения Российской Федерации, являются законами прямого действия на всей ее территории. В отличие от ясно сформулированного в данной части прямого действия в части 2 утверждается, что по предметам совместного ведения должны приниматься федеральные законы, а также законы и другие нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации в соответствии с этими федеральными законами.

--------------------------------

<32> См.: часть 2 статьи II Федеративного договора с автономными республиками от 31 марта 1992 года; договоры с регионами и городами федерального значения имеют аналогичные положения. Ограниченное действие Федеративного договора регулируется частью 1 второго раздела Конституции 1993 года (заключительные и переходные положения). До принятия Конституции 1993 года эта концепция совместного ведения по Федеративному договору трактовалась более благоприятно для субъектов Федерации. См.: Постановление по Иркутску // ВКС РФ. 1994. N 4-5. С. 69.

Уточнение толкования статьи 76 Конституции РФ
Конституционным Судом РФ

Если читать положение статьи 76 непредвзято, то можно его мнимое содержание передать следующим образом.

Федеральные законы по предметам совместного ведения не являются законами прямого действия. Иначе почему в части 1 статьи 76 упоминается прямое действие федеральных законов по предметам исключительного ведения Федерации (что, по существу, естественно)? И почему, в противовес этому положению, в части 2 той же статьи опущено упоминание прямого действия на всей территории, если идея не состоит в придании законам субъектов прямого действия?

Субъекты Федерации не могут принимать законы и другие нормативные правовые акты по предметам совместного ведения, если отсутствует федеральный закон, устанавливающий юридические рамки деятельности законодательных органов субъектов.

Российская Федерация может принимать только законы, относящиеся к предметам совместного ведения, и не имеет права принимать подзаконные нормативные правовые акты, потому что в части 2 статьи 76 однозначно указано на то, что такое право принадлежит только субъектам Федерации.

Выводы из такого прочтения могут быть довольно странными: запрет регулирования в случае отсутствия федерального закона мог бы привести к большим пробелам в законодательстве, особенно в переходный период, когда в России должна была создаваться новая правовая система, а взгляды Президента и Федерального Собрания, особенно Государственной Думы, едва ли совпадали. Более того, почему положения, регулирующие федеративные отношения, якобы одновременно регулируют и аспекты разделения власти на федеральном уровне, исключая возможность издания федеральных подзаконных нормативных актов по предметам совместного ведения? Очевидно, что такая трактовка является бессмысленной.

Конституционный Суд РФ рассмотрел вопрос о толковании части 2 статьи 76 Конституции РФ в ряде своих постановлений и дал этому положению совершенно иной смысл. Суд разъяснил, что по предметам совместного ведения субъекты Российской Федерации имеют право на законодательную деятельность при условии отсутствия соответствующего федерального закона; в случае последующего принятия федерального закона они обязаны привести свой закон в соответствие с положениями федерального закона <33>. Более того, Суд разъяснил, что положения Федеративного договора 1992 года в части, касающейся предметов совместного ведения, не являются юридически действительными в силу приоритетности положений Конституции 1993 года <34>. В решении, касавшемся допустимости федеральных подзаконных нормативных актов по предметам совместного ведения, Суд указал, что статья 76 Конституции направлена только на решение вопросов федерализма: возможность делегирования законодательных полномочий исполнительной ветви власти не регулируется и, соответственно, не исключается этим положением (но регулируется соответствующими конституционными положениями о разделении властей, например, частью 1 статьи 115 Конституции РФ) <35>. Эти позиции были подтверждены в более поздних постановлениях Суда и могут рассматриваться в качестве надежной и последовательной конституционной судебной практики <36>.

--------------------------------

<33> Постановление о Лесном кодексе // ВКС РФ. 1998. N 2. С. 12.

<34> Там же. С. 17.

<35> ВКС РФ. 1998. N 2. С. 16; по данному вопросу Конституционный Суд отметил, что если следовать такой логике, то любые подзаконные нормы должны рассматриваться как неконституционные в равной степени и по отношению к предметам исключительного ведения, так как в части 1 статьи 76 Конституции РФ точно так же не упоминаются подзаконные нормы, это, конечно, находится в очевидном противоречии со статьей 90 и частью 1 статьи 115 Конституции РФ.

<36> См., например: второе Постановление по Алтаю (ВКС РФ. 2000. N 5. С. 14): неограниченные полномочия, предоставленные Российской Федерации, по изданию законов по предметам совместного ведения в соответствии с частью 2 статьи 76 Конституции РФ.

Ограничения федерального законодательного регулирования
в части 2 статьи 76 Конституции РФ

Вторым вопросом в рамках поиска исчезнувшей компетенции субъектов, с точки зрения статьи 76 Конституции РФ, или коренной проблемы законотворчества Федерации и субъектов по предметам совместного ведения, является вопрос о том, ограничена ли каким-либо образом Федерация при реализации своих полномочий в области совместного ведения. Другими словами, "должно ли что-то оставаться" после федерального регулирования для законотворчества субъектов по предметам совместного ведения? Ни сама Конституция, ни постановления Конституционного Суда не содержат каких-либо четких ограничений для Федерации на осуществление законодательных полномочий по предметам совместного ведения. Единственная возможность установления определенных пределов - ограничительное толкование части 2 статьи 76 Конституции РФ по следующим основаниям.

В статье содержится правило, согласно которому по предметам совместного ведения должны издаваться федеральные законы, а также законы и подзаконные нормативные акты субъектов Федерации, которые принимаются в соответствии с этими федеральными законами. Если по предметам совместного ведения должны быть приняты законы (и другие нормативные акты), то это означает, что в данных законах содержатся нормы по существу, то есть нормы регулирующего характера; такие нормы по существу могут иметь место только в том случае, если федеральное законодательство оставит некоторые пробелы для законотворчества субъектов <37>. По моему мнению, такое толкование не является убедительным. Оно основано на правовой позиции, что законы, принимаемые субъектами Российской Федерации и по содержанию просто повторяющие федеральные законы, не являются законами по существу и, следовательно, довольно сомнительны. С точки зрения конституционной политики, то есть с точки зрения закона, принятие которого желательно (de lege ferenda), эта правовая позиция имеет определенную привлекательность, но не поддерживается российской Конституцией с точки зрения действующего закона (de lege lata). В Конституции отсутствуют какие-либо указания на открытое или скрытое существование такого принципа. Наоборот, мы не должны забывать, что в российских (советских) конституционных традициях существовали так называемые основы на союзном уровне и конкретизирующие их нормативные акты на уровне союзных республик. Позиция, согласно которой необходимо наличие свободного пространства для принятия субъектами своих собственных законов, является не чем иным, как попыткой связать между собой федеральные законы и законы субъектов по принципу основ и кодексов. Если бы Конституционное совещание хотело урегулировать этот вопрос таким образом, то оно обязательно воспользовалось бы хорошо известным для этого типа федерального законодательства термином "основы". Однако российская Конституция этого не делает - в отличие от Федеративного договора 1992 года! <38>

--------------------------------

<37> Похоже, что линия правовой позиции российского Конституционного Суда направлена на укрепление исключительных полномочий субъектов Федерации. См. правовую позицию Суда // ВКС РФ. 2004. N 3. С. 76, со ссылками на большое количество других решений.

<38> Иногда Конституционный Суд делает намеки на это (ВКС РФ. 1998. N 5. С. 31), но это имеет отношение не к конкретным законам, а только к общему принципу, согласно которому должно существовать правовое пространство для собственного нормотворчества субъектов Федерации.

Основной принцип части 2 статьи 76 состоит в другом. Если центр регулирует предметы совместного ведения федеральными законами, то целью этого регулирования является проведение необходимой унификации юридических положений Российской Федерации. Это означает, что в любой сфере совместного ведения при условии существования федеральных законов соответствующее законодательство субъектов будет, по крайней мере частично, являться повторяющим законодательством. Если у субъектов нет возможности избежать повторяющего законодательства, то данные законы не являются сомнительными из-за отсутствия элементов регулирования. Если причиной практически исчерпывающего федерального регулирования является необходимость унификации правовой системы Российской Федерации, то было бы странным привязывать ограничение полноты законодательства на этом уровне к принципу, согласно которому Федерация должна оставлять некоторое правовое пространство для законотворчества субъектов независимо от требований по унификации правовой системы страны. Такая правовая позиция, определяющая, что законодатель на федеральном уровне не имеет полномочий на установление исчерпывающих предмет регулирования законов, должна быть непосредственно закреплена в Конституции, однако, как уже говорилось, этого не сделано. Следовательно, ограничения для федерального законодателя, если он сочтет необходимым принять исчерпывающую правовую норму по конкретному вопросу, отсутствуют <39>.

--------------------------------

<39> Единственный возможный аргумент против принятия полностью исчерпывающих предмет законов при полном безмолвии Конституции - это, по моему мнению, принцип субсидиарности, который предполагает принципиальную необходимость оправдания федерального законодательства по предметам совместного ведения и который без особых проблем может рассматриваться как один из основных неписаных принципов федеративных систем. Но имеется ли он в российской федеративной системе?

Конкретизация законодательных полномочий
в Федеральном законе N 184-ФЗ

В поисках исчезнувшей исключительной компетенции субъектов давайте попытаемся обратиться к конкретизации полномочий по предметам совместного ведения в Федеральном законе N 184-ФЗ. Хотя этот Закон сменил ранее действовавший Закон о разграничении предметов ведения <40>, объектом его регулирования является не разграничение полномочий, а финансирование осуществления полномочий по регулированию в области предметов совместного ведения Федерацией и субъектами. Рассмотрим коротко систему регулирования и вытекающие из нее проблемы. Статьи 26.2 и 26.3 определяют порядок финансирования по предметам ведения субъектов и по предметам совместного ведения. При этом статья 26.2 устанавливает очевидный принцип самостоятельного финансирования субъектами своих государственных функций, а статья 26.3 определяет три различные модели финансирования осуществления полномочий по предметам совместного ведения:

--------------------------------

<40> Федеральный закон N 119-ФЗ от 24 июня 1999 года "О принципах и порядке разграничения предметов ведения и полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Российской Федерации".

- пункты 1 и 2 статьи 26.3 регулируют случаи, в которых полномочия по предметам совместного ведения осуществляются субъектами самостоятельно за счет средств своих бюджетов;

- пункты 7 и 8 статьи 26.3 регулируют случаи, в которых полномочия по предметам совместного ведения осуществляются за счет субвенций из федерального бюджета;

- остается неурегулированным случай, в котором полномочия по предметам совместного ведения осуществляются Федерацией (естественно, за счет средств федерального бюджета): Закон, таким образом, подразумевает, что таких случаев не существует. Однако, согласно Конституции, полномочия по предметам совместного ведения могут осуществляться и Федерацией - в зависимости от того, федеральные или региональные органы уполномочены осуществлять те или иные функции в сфере совместного ведения.

Положение части 2 статьи 26.3 Федерального закона N 184-ФЗ

Статья 26.3 Закона N 184-ФЗ устанавливает принципы финансового обеспечения осуществления полномочий субъекта по предметам совместного ведения; во всяком случае, в данной статье предпринята попытка урегулировать этот вопрос. Для этой цели в положении содержится длинный перечень различных вопросов из области совместной компетенции, подлежащих финансированию исключительно за счет средств субъектов. Соответственно, рассматриваемое положение имеет и другое (скрытое) значение, важное для поиска "исчезнувшей" исключительной компетенции субъектов Федерации: оно подразумевает, что все содержащиеся в части 2 статьи 26.3 Закона N 184-ФЗ вопросы относятся к предметам совместного ведения, приведенным в части 1 статьи 72 Конституции РФ, что в целом ряде случаев весьма сомнительно.

Некоторые области регулирования не упомянуты ни в статье 71, ни в статье 72 Конституции РФ, а следовательно, согласно общему принципу статьи 73, относятся к исключительному ведению субъектов Федерации. Далее я, не вдаваясь в подробные объяснения, укажу на те области, которые, на мой взгляд, не имеют никакого отношения к предметам ведения Федерации.

Подпункты 1, 4, 11, 12, 26, 34, 35, 36, 37, 38 пункта 2 статьи 26.3 Закона N 184-ФЗ: данные вопросы никак не могут быть отнесены ни к совместному ведению, ни к исключительной компетенции Федерации и, следовательно, находятся в исключительном ведении субъектов (см. статью 73 Конституции РФ).

Кроме того, в соответствии со статьей 72 Конституции РФ ряд вопросов можно лишь в определенной степени отнести к совместному ведению; в этих случаях предписания Закона выходят за рамки конституционных основ: подпункты 2, 3, 9, 13, 19, 20, 29, 33, 42, 46, 48, 49 пункта 2 статьи 26.3 Закона N 184-ФЗ.

Лишь некоторые из вопросов фигурируют в статье 71 Конституции РФ, а значит, безусловно относятся к федеральному ведению: подпункты 45 и 52 пункта 2 статьи 26.3 Закона N 184-ФЗ.

Прочие конституционные проблемы статьи 26.3
Федерального закона N 184-ФЗ

Наряду с этим расхождения с Конституцией и противоречивые принципы регулирования обнаруживаются в пункте 4 статьи 26.3 Закона, с одной стороны, и в пункте 5 данной статьи - с другой. Пункт 4 статьи 26.3 Закона устанавливает, что по вопросам совместного ведения, указанным в пункте 2 той же статьи, могут приниматься федеральные законы. В то же время пункт 5 статьи 26.3 определяет, что до принятия федеральных законов, а также по вопросам, не урегулированным федеральными законами <41>, законами субъекта Российской Федерации могут устанавливаться <42> не указанные в пункте 2 статьи 26.3 полномочия органов государственной власти субъекта по предметам совместного ведения. Это означает, что вопросы, перечисленные в пункте 2 статьи 26.3 Закона, не подпадают под законодательные полномочия субъектов даже в ситуациях, когда отсутствует федеральное регулирование. Это было изменено с помощью введения нового абзаца в Закон в декабре 2005 года: согласно пункту 3.1 статьи 26.3, субъекты Федерации могут в рамках перечисленных в части 2 статьи 26.3 областей издавать законы, другие нормативные акты и региональные программы, даже если в отношении соответствующего вопроса отсутствует федеральный закон, закрепляющий подобное право субъектов. Как новое, так и старое положения пункта 3.1 статьи 26.3 являются проблематичными в контексте толкования части 2 статьи 76 Конституции РФ, данного Конституционным Судом РФ, в соответствии с которым субъекты могут принимать законы по предметам совместного ведения, не урегулированным федеральными законами <43>.

--------------------------------

<41> Остается неясным, в чем именно заключается различие между этими двумя альтернативами: федеральный законодательный орган в любой момент может принять решение об издании закона по предметам совместного ведения, которые до этого еще не были урегулированы федеральными законами. Следовательно, ситуация отсутствия федерального закона соответствует ситуации, когда федеральный закон еще не принят.

<42> В тексте Закона перед этими словами ошибочно поставлена запятая.

<43> Для примера обратимся к решению по Лесному кодексу (ВКС РФ. 1998. N 2. С. 12): Конституционный Суд сослался на части 2 и 5 статьи 76 Конституции РФ. Тогда как часть 2 можно интерпретировать таким образом, что законодательство субъектов в пределах совместного ведения должно строиться на основе федерального законодательства, часть 5 той же статьи предполагает, что субъекты могут принимать законы до принятия федеральных законов. Ограничительная формулировка пункта 4 статьи 26.3 Закона, безусловно, лишает субъекты независимости в указанных областях регулирования и права решать соответствующие вопросы по своему усмотрению.

Основой для старого и нового (дополненного) положения является презумпция необходимости наличия полномочия для субъектов в федеральном законе и как следствие - возможность Федерации блокировать это право с помощью запретов. Правомочны ли федеральные законодательные органы принимать по предметам совместного ведения "негативные" законы (например, пункт 4 статьи 26.3), которые лишь закрепляют право Федерации на регулирование предметов совместного ведения, но сами, по сути, не регулируют эти вопросы? Что происходит в случае, если в таком регулировании есть социальная необходимость, а Федерация его не осуществляет? Все это говорит в пользу того, что субъекты Федерации имеют полное право законотворчества по предметам совместного ведения до тех пор, пока отсутствует федеральный закон в отношении соответствующего предмета регулирования, что и было подтверждено Конституционным Судом.

Заключение: как найти исчезнувшее?

Наш анализ положений российской Конституции и текущего законодательства показал, что Федерация в законодательной сфере, хотя и обладает большей частью полномочий, и прежде всего по предметам совместного ведения, имеет еще и "полномочие в отношении полномочий" <44>. Однако мы также увидели, что и субъекты обладают целым рядом исключительных полномочий, найденных нами в ограничениях компетенции Федерации в статьях 71 и 72 Конституции РФ и в "остаточной" компетенции, согласно положению статьи 73. Содержащиеся в тексте Конституции исключительные полномочия субъектов во многих случаях игнорируются Федерацией, и практически не было попыток отстаивания этих полномочий в Конституционном Суде. Исчезнувшее может быть найдено, только если его искать. Может быть, в Российской Федерации еще старательно не искали полномочий субъектов? Результатом подобного поиска стало бы значительное усиление федерализма, который мы по опыту должны рассматривать как адекватную форму организации государственности в России.

--------------------------------

<44> Это подразумевает, что Федерация имеет право полного присвоения любых полномочий. Как правило, центр в федеративных системах всегда обладает таким "полномочием в отношении полномочий"; однако, как правило, они должны осуществлять его только в форме соответствующего изменения и дополнения к конституции. Особенность российской Конституции состоит в том, что в области совместной компетенции полное присвоение всех полномочий может произойти в рамках текущего "подконституционного" законодательства, то есть в ходе намного более простой процедуры, - и, к сожалению, это действительно происходит во многих областях.